Defendamos la ciudad

Columna de opinión de Patricio Herman de la Fundación Defendamos la Ciudad, publicada en el diario La Nación el 24 de julio de 2008. Somos conscientes de que en algunos de sus últimos fallos los tribunales superiores de justicia han hecho la distinción entre forma y fondo de los actos administrativos. El gobierno, mediante el Ministerio de Justicia, había planteado la posibilidad de que el Poder Judicial debía ser fiscalizado respecto de los fondos públicos que maneja por parte de la Contraloría General de la República. Pero esto no fue bien visto por los ministros de la Corte Suprema quienes, con justa razón, pusieron el grito en el cielo por tratarse de una iniciativa un tanto improcedente, debido a que atentaría en contra de la independencia de ese poder del Estado y es por ello que esa propuesta ha sido descartada de plano. En todo caso, nos ha llamado la atención el tenor de la entrevista al presidente del tribunal, Urbano Marín, titulada "El sistema de control de la Contraloría está un poco anticuado" (El Mercurio, 20/07/2008). La máxima autoridad judicial manifestó efectivamente lo señalado en este titular. Cuando la periodista le consultó si para avanzar en la flexibilidad presupuestaria del Poder Judicial era necesario someterlo a la fiscalización de la Contraloría, Marín sostuvo que esto se encontraría un poco fuera de lugar, porque ese poder del Estado tiene su propio sistema de control interno. Acto seguido criticó al ente fiscalizador porque -según él- aplica normas muy antiguas. El broche de oro del presidente de la Corte Suprema tiene que ver con la frase publicada en el reportaje y no desmentida hasta ahora ..."y la Contraloría ejerce sólo un control formal de legalidad" con lo que quiso fundamentar que al Poder Judicial le interesa un efectivo control de la eficiencia y que, en tal línea, ya cuenta con una corporación administrativa, además de auditores especializados del sector privado. Sin pretender representar a la Contraloría General, porque en ningún caso nos corresponde, y con el debido respeto que nos merece tan alto magistrado del país, pero también con el sano objetivo de clarificar las cosas de modo que se disponga de toda la información relacionada con el rol constitucional y legal que cumple la Contraloría General, expresamos que esta señera institución fiscaliza no sólo la forma de la legalidad, sino el fondo de ella, sin pronunciase sobre el mérito de la misma. Somos conscientes de que en algunos de sus últimos fallos los tribunales superiores de justicia han hecho la distinción entre forma y fondo de los actos administrativos emitidos por autoridades municipales, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y de la Comisión Regional del Medio Ambiente en el ámbito de la aplicación de las leyes sectoriales. En cinco o seis casos recientes, la Corte Suprema ha avalado la teoría de que la Contraloría General carecería de las atribuciones para pronunciarse sobre el fondo de los permisos de edificación que son a todas luces ilegales. Es necesario precisar que no hay norma alguna en el derecho chileno que permita hacer la distinción entre control formal y control del fondo en cuanto a las facultades que la mencionada entidad fiscalizadora tiene respecto de los actos emanados de los servicios públicos. Se trata de una creación jurisprudencial carente de fundamento jurídico. Ni la Constitución ni las normas legales vigentes contemplan la aludida diferenciación. Tanto es así que en oportunidades anteriores la propia Corte Suprema ha convalidado la posición de fondo de la Contraloría, defendida en los tribunales superiores de justicia por el Consejo de Defensa del Estado. Un caso destacable es el recurso de protección presentado por el conocido jurisconsulto Pablo Rodríguez Grez contra un dictamen de la Contraloría que dispuso dejar sin efecto un permiso para que la orden religiosa de Legionarios de Cristo construyera la sede central de su universidad en un área verde protegida en la comuna de Lo Barnechea. En este juicio la Corte Suprema reconoció las prerrogativas de la Contraloría en cuanto al examen de la legalidad del fondo de un acto administrativo, lo que permitió impedir que se violara el uso de suelo establecido para las áreas verdes en el instrumento normativo urbano metropolitano. Ahora bien, si las cosas se están "flexibilizando" en nuestra institucionalidad para que ciertos actores privados puedan hacer mejores negocios, sería muy deseable que el Tribunal Constitucional o bien el propio legislador definiera, con precisión, las atribuciones que tiene la Contraloría General en este punto que nos preocupa, porque para la ciudadanía resulta muy importante que en nuestro país se cumplan las leyes de manera integral.