Defendamos la ciudad

por Patricio Herman, publicada en El Mostrador, 9 de diciembre de 2006. El martes 21 de Noviembre pasado, en compañía de Tomás Fabres y Jorge Cisternas, nos recibió el Presidente de la Corte Suprema, quien tuvo la gentileza de escuchar nuestros planteamientos contrarios a tres recientes fallos de recursos de protección que invalidaron sendos dictámenes de la Contraloría, los cuales habían establecido que una serie de actos administrativos de directores de obras municipales y seremis de Vivienda y Urbanismo eran contrarios a derecho. En síntesis, le solicitamos a don Enrique Tapia que el Pleno del máximo tribunal de justicia analizara las graves consecuencias que tendría la "doctrina", incubada en esos fallos referidos a los casos conocidos públicamente como Estadio Santa Rosa de Las Condes, Valparaíso Sporting Club y Plaza Las Lilas. Como es lógico no pedimos una revisión de estos fallos, sino que, a futuro, se tuvieran en cuenta las argumentaciones que le entregamos por escrito. En esas sentencias se establecía que la Contraloría General carece de atribuciones para analizar la legalidad del fondo de los actos administrativos de los funcionarios del Estado. Es decir, se limitó el control de la legalidad por parte de la Contraloría, relegando sus funciones fiscalizadoras a cuestiones de orden meramente formales. Los tribunales decían que la Contraloría había transgredido el derecho de propiedad de los privados que recurrieron a ellos, vía recursos de protección, lo cual es inefectivo porque al existir marcos regulatorios, los proyectos deben ceñirse a sus normas y en los casos comentados los inmuebles siempre han conservado su uso y goce. Dado que 2 de los 3 casos en comento se refieren a áreas verdes, es necesario destacar que la declaración de esta tipología constituye un instrumento que posee la autoridad para garantizar la conservación del patrimonio ambiental y que se pueden establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente debiendo el titular del derecho de dominio someterse a tales restricciones. También decíamos que, por tratarse de asuntos complejos que difieren de la naturaleza esencialmente cautelar del recurso de protección, ellos ameritan un análisis exhaustivo con fase probatoria en procedimiento propiamente contradictorio, para que así se permita acreditar fehacientemente los derechos controvertidos, mediante el examen de planos, ordenanzas, visitas a terreno etc. En los recursos de protección esto no es posible. En los fallos se ha señalado "averiguar si la Contraloría General está o no en condiciones de impugnar por razones de fondo y no de forma, actuaciones de otros órganos de la Administración del Estado que han obrado en ejercicio de sus respectivas funciones", distinción que no tiene ningún asidero en la preceptiva constitucional ni legal. La coordinación que debe existir entre los distintos organismos integrantes de la Administración del Estado permite que los Seremis de Vivienda y Urbanismo emitan sus pronunciamientos que habiliten a los Municipios o ratifiquen sus decisiones administrativas, pero ellas no pueden quedar ajenas a un cuestionamiento de su juridicidad, el que puede reclamarse en vía jurisdiccional -juicio ordinario o de lato conocimiento que resuelva la esencia de la materia debatida o de protección si concurren los supuestos para la interposición de la acción cautelar- o administrativa, recurriendo al ente contralor quien, conforme lo consignado en el artículo 98º de la Carta Suprema, debe velar por la legalidad de todos los actos de la Administración. No hay que perder de vista la gravedad que reviste el hecho de persistir con fallos como los objetados, especialmente tratándose de materias que involucran a un gran número de sujetos que han efectuado cuantiosas inversiones en forma previa u otros que, conformándose al ordenamiento jurídico, se han abstenido de realizarlas, o la comunidad, que se ve privada de la posibilidad de disfrutar de áreas verdes que la normativa trata de fomentar con la finalidad de mejorar la calidad de vida de los habitantes de las ciudades. En el último tiempo los ciudadanos, ante conflictos de uso de suelo o violaciones a las reglas del juego urbano, han privilegiado recurrir a la Contraloría General de la República porque saben que allí se encuentran los más calificados profesionales especializados en este tipo de materias y además, cosa muy gravitante, porque para acceder a ella no se requiere pagar a costosos abogados. Siendo así, los grupos ciudadanos han buscado lograr un pronunciamiento integral -fondo y forma- por los casos que denuncian en el ente contralor. Otros pueden decidir por distintas alternativas, ya que ni la Administración ni los Tribunales de Justicia restringen el conocimiento, análisis y decisión de los asuntos que les corresponde conocer a aspectos meramente formales, razón por la cual no se advierte fundamento para que la Corte Suprema haga esa curiosa distinción. Sabemos que la Carta Fundamental y la Ley Nº 10.336 entregan a la Contraloría General la atribución de velar por la juridicidad de las actuaciones de la Administración y si llegara a generalizar el ilógico criterio manifestado en los 3 fallos mencionados se generaría una crisis de los pilares fundamentales del Estado de Derecho, ocasionando un problema de gran envergadura que se traduciría en evitar, por parte de los Tribunales de Justicia, conocer a través de juicios de lato conocimiento asuntos de suma complejidad como son los urbano-ambientales. Le pedimos a don Enrique Tapia que llevara este delicado asunto al Pleno de la Corte Suprema, a objeto de que los ministros lo analicen. Esperamos que ese cuerpo colegiado establecerá como criterio de general aplicación la improcedencia de la distinción forma-fondo creada por estos tres discutidos fallos, ya que atentan contra la necesidad de mantener incólume y a disposición de los ciudadanos, una instancia no judicial de control de la juridicidad de los actos de la administración como lo es la Contraloría General. ________________________________________ Patricio Herman P. Agrupación “Defendamos la Ciudad”.